基本案情：

广州市××工程建设管理中心2011年8月20日咨询：广州市审计局2011年对国家投资建设的工程进行审计时发现部分工程存在违法转包、分包问题，随后向主管单位发出整改的审计报告。广州市××工程建设管理中心接到审计机关的审计报告后希望知道是否可以审计报告为依据对施工单位进行处罚。我们通过调查研究认为：审计局的审计报告不能成为行政处罚的证据，具体内容如下：

致：广州市××工程建设管理中心　

贵管理中心2011年8月20日所发《能否以审计报告作为处罚依据》(以下简称《审计报告》)已于当日收悉，收悉后本所对该审计报告进行了认真审慎的审查，现按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,本着独立、客观、公正的原则,依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实和我国现行法律、法规和规范性文件的规定,出具如下法律意见：审计局的审计报告不能成为行政处罚的证据，只能作为广州市××工程建设管理中心调取证据的线索。理由有四：

一、审计机关根据审计情况可以做出审计报告、审计意见、审计决定，此三者法律效果不一样，都不对施工单位直接进行处罚，他们的效力仅仅约束建设单位。审计报告对施工单位不具有行政诉讼证据的法律效力。

1、审计报告属于内部行政行为，对外不具有约束力。

   法律依据：《中华人民共和国审计法》第四十条　审计组对审计事项实施审计后，应当向审计机关提出审计组的审计报告。审计组的审计报告报送审计机关前，应当征求被审计对象的意见。被审计对象应当自接到审计组的审计报告之日起十日内，将其书面意见送交审计组。审计组应当将被审计对象的书面意见一并报送审计机关。

2、审计意见是依据审计报告提出的意见，属于行政指导行为，对被审计单位不具有行政强制执行力。

法律依据：《中华人民共和国审计法》第四十一条　审计机关按照审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议，并对被审计对象对审计组的审计报告提出的意见一并研究后，提出审计机关的审计报告；对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，依法应当给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见。

3、行政决定对被审计机关具有强制执行力，对第三方不具有强制执行力。

法律依据：⑴《中华人民共和国审计法》　第四十一条　第二款　　审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管机关、单位。审计决定自送达之日起生效。

⑵审计机关不审计施工单位，施工单位作为相关单位有义务向审计机关提供证据证明被审计单位是否合法的材料。因此施工单位在审计工作中相当于证人。

法律依据《中华人民共和国审计法》第二十二条　审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。

《中华人民共和国审计法》第三十三条　审计机关进行审计时，有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查，并取得有关证明材料。有关单位和个人应当支持、协助审计机关工作，如实向审计机关反映情况，提供有关证明材料。

二、广州市××工程建设管理中心和审计局之间不存在行政委托，因此不能代为调查证据。根据《行政处罚法》规定，符合规定的组织一经行政机关合法委托，其实施的调查取证行为即具有和行政机关调查取证同等的法律效力。行政机关实施行政处罚包括以自己的名义调查取证和以自己的名义做出行政处罚决定两部分基本内容。按照《行政处罚法》规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合规定条件的组织实施行政处罚。因此，行政机关委托其他组织实施调查取证，必须符合以下几个基木条件：

(一)法律、法规、规章允许行政机关委托。

(二)委托的程序符合法律、法规、规章的规定。

(三)委托方和受委托方的权利义务符合法律、法规、规章的规定。

(四)受委托的组织属于依法成立的管理公共事务的事业组织，具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》　第十八条　行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

三、审计报告中的中的有书证如合同原件可以调集使用，其他一些材料如询问笔录可以作为广州市××工程建设管理中心调取证据的线索重新组织调查。

四、行政处罚的证据规则：

提供证据的要求

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》　　第十条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：
　　（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；
　　（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；
　　（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；
　　（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

五、声明与保留

　　本审查意见根据送审人提供的材料从专业角度发表我们的看法和意见，在不能排除有关材料的局限性的情况下，我们的判断和意见也可能存在相应的局限性。因此，特别指出：以上意见，仅供参考，委托人对本审查意见的结论有独立判断之权利。

　　未经本律师事务所书面许可，本审查意见不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。

广东××律师事务所(印章)

2011年 8月 27日